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這個爭議會值得討論是來自於最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議的決議，決議的法律問題是：
某機關為辦理採購，於其採購案招標文件中規定廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。嗣甲、乙二家關聯廠商合議不為競價，推由甲廠商投標，乙廠商配合陪標，營造係不同廠商競標外觀之方式，參與某機關採購案投標，開標結果或因投標廠商未達3家而流標，或因出價未及得標人有利而未得標。甲、乙廠商之代表人因上情，經檢察官以犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪予以緩起訴處分後，採購機關乃以甲、乙廠商參與採購案期間係犯前揭罪名，有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情事，分別為追繳押標金之處分，是否適法?
而決議文所採的見解為：
依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日(89)工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。
「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。
亦即最高行政法院似乎是認為，即使是在最極端的流標情況下，仍然沒有刑法第26條不能未遂的適用，但姑不論最高行政法院的決議能否拘束普通法院，完全無法適用刑法第26條不能未遂似與個案正義有所相違，尤其刑法第26條是規定在第一編總則當中，只要是刑事犯罪無論是普通法亦或是特別法，都應該有適用的空間；再者，若因未達三家而流標的情形，即表示連開標都未開標，如何能夠對「政府採購之公平競爭秩序」產生危險，更遑論實害呢？
因此早期的司法實務判決是可以看到有刑法第26條不能未遂的適用空間，此參臺灣臺北地方法院99年度訴字第729號刑事判決：「...縱有公訴意旨所認被告江程金、金紀玖與蕭新標間有合意使力甲營造公司以檢附與規定不符保證金證明文件及投標金額高於皇昌營造公司之方式，而不為價格競爭，意圖影響決標金額或獲取不當利益之犯行，然力甲營造公司檢附與規定不符之保證金文件之手段，在標單審查時必視為無效，無助構成假性競爭之形式外觀，毫無影響決標價格或獲取不當利益結果可言，應屬不能犯。…」及臺灣高等法院100年度上訴字第1052號刑事判決：「…惟查：依內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知第伍節開標中之第三條（一）、（四）規定，投標廠商於寄送投標文件時應檢附同須知第貳節所規定資格文件含本案之實績資格文件，及依規定繳納押標金，若投標廠商寄送之投標文件於開標時不符上開規定，即視為無效。故本案被告大育營造公司、力甲營造公司於投標時未檢附該等文件，於形式上審查，即屬自始無效之投標行為，且至為明顯，原審以該等形式上之投標行為，客觀上既無從影響決標價格或獲取不當利益，屬不能犯，自不能論以政府採購法第87條第4、6項之未遂犯，法律上理由並無不當。…」。
因此筆者認為最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議的決議實有違誤之處，但因為既已作成決議，實難排除此決議有一槌定音的效果，所以廠商仍應避免有此等情事的發生，遵守政府採購法的規定才能夠安身立命。
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